Недобросовестная конкуренция: признаки и формы

В информационной сфере фиксируется максимальная доля фактов недобросовестной конкуренции. Во-первых, это связано с тем, что именно посредством распространения информации о товарах (собственных или товаров конкурента), их потребительских свойствах, положении на товарном рынке недобросовестные хозяйствующие субъекты стремятся распределить спрос на товар и услуги в свою выгоду.
Стоить выделить в Законе о конкуренции следующие формы недобросовестной конкуренции, связанной с использованием информации:
1. распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2. введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3. некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4. незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Законом запрещена недобросовестная конкуренция в форме дискредитации (это прямо вытекает из толкования нормы ст. 14.1 Закона о конкуренции). Данную позицию законодателя разделяет Верховный Суд Российской Федерации.
Для обоснования важности рассматриваемого вопроса обратимся к международному уровню правового регулирования. Правовой запрет на осуществление дискредитирующих действий введен на основании пп. 2 п. 1 ст. 10bis Конвенции по охране промышленной собственности: нельзя предоставлять не соответствующую действительности информацию в процессе хозяйственной деятельности организации, что могло бы негативно отразиться на дальнейшей деятельности, в том числе на результатах производства (их реализации), на правах конкурентов.
Видится, что международный законодатель внес свой вклад в развитие национальных правовых норм о конкуренции на рынке. Произошла рецепция (заимствование) нормы и ее дальнейшее восприятие в российской действительности.
Тем самым установленный в России запрет на дискредитацию в отношениях хозяйствующих субъектов берет правовое и сущностное начало из международногоправового акта. Поэтому справедливо говорить о преемственности нормативного регулирования рассматриваемого вопроса.
Исходя из нормативного толкования закона, действующего в России, дискредитация связана с распространением информации негативного характера. Такая информация несет в себе не соответствующие фактическому положению сведения, что может привести к причинению убытков и т. д. (абз. 1 ст. 14.1 Закона о конкуренции). Дискредитация способствует потере надежной позиции организации на рынке, ее привлекательности для потребителей за счет дезинформации о деятельности организации, о характеристиках продукции и др .
Согласно позиции Арбитражного суда Республики Крым распространением информации являются строго не очерченные законом или иным правовым актом действия одного субъекта, после совершения которых иные лица узнали определенную негативную и неправдивую информацию .
Далеко не каждое распространение информации, неправдивой и дискредитирующей, можно истолковать как проявление недобросовестной конкуренции.
ПО мнению суда таковым является только распространение той информации, которая влияет на конкурентный процесс, снижает сложность конкурентной борьбы и наносит вред «соперникам» .
Из указанных выше примеров судебной практики следует, что суды выполняют функцию по толкованию указанной нормы Закона о конкуренции. Иными словами, они разъясняют содержание дефинитивной нормы права.
В силу сказанного приходим к выводу, что для квалификации совершенных действий как дискредитации необходимо убедиться в реальных проявлениях ее сущностных черт. Поэтому логично обозначить признаки дискредитации как формы недобросовестной конкуренции.
Таковыми признаками являются :
1) конкурентная борьба между хозяйствующими субъектами, что означает ведение ими деятельности в рамках одного товарного рынка и на определенной территории;
2) совершение незаконных действий кем-либо из субъектов конкурентных отношений, действий, не отвечающих обычаям делового оборота, принципам добросовестности, разумности и справедливости;
3) совершение указанных действия для получения преимуществ, что сопровождается нанесением вреда иным субъектам.
При этом только одновременное наличие перечисленных признаков будет свидетельствовать о дискредитации и ее проявлениях в практической составляющей общественных отношений.
В качестве одного из последствий обнаружения антимонопольным органом факта дискредитации выступает предупреждение. Оно облачается в письменную форму, что придает ему законную силу и предопределяет правовое значение.
При этом его выдача не создает препятствия для осуществления экономической деятельности, не устанавливает нарушение норм, регламентирующих конкурентные отношения. Наоборот, им обращается внимание лишь на признаки нарушения .
Сказанное означает, что законом предусмотрены гарантии от необоснованного (неподтвержденного) привлечения к ответственности за совершение действий по дискредитации.
Одной из форм недобросовестной конкуренции, связанной с распространением информации, является введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Также данная форма опирается на положениях Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Важно отметить, что данная форма недобросовестной конкуренции основывается на положениях ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, устанавливающей, что подлежат запрету как относящиеся к акту недобросовестной конкуренции:
1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
К акту недобросовестности законодатель относит место, способ, количество, качество и сведения о производителе.
В отношении регистрации спорного товарного знака введение потребителей в заблуждение может являться основанием для оспаривания предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.
При этом искажение указанных сведений приводит к тому, что потребитель, располагая такой информацией, принимает решение в пользу приобретения того или иного товара, которое он вряд ли принял бы, располагая объективной информацией о товаре и не будучи введенным в заблуждение.
Следует учитывать, что ввести в заблуждение в отношении товара или его производителя возможно и посредством распространения формально достоверной информации, но в которой отсутствует часть сведений.
Далее рассмотрим вопрос о разграничении видов недобросовестной конкуренции путем дискредитации конкурентов и введения в заблуждение относительно собственной деятельности или товаров.
В абзаце первом п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указывается, что не допускается недобросовестная конкуренция путем дискредитации (ст. 14.1 Закона о конкуренции), а также путем введения в заблуждение (ст. 14.2 того же Закона).
Во втором абзаце п. 31 указанного Постановления сформирована правовая позиция о разграничении двух видов (форм) недобросовестной конкуренции: дискредитация конкурента и введение в заблуждение относительно собственной деятельности или товаров (работ, услуг). В частности, при разграничении этих видов недобросовестной конкуренции следует учитывать, что ст. 14.1 Закона о конкуренции охватывает распространение недостоверных (ложных, неточных или искаженных) сведений хозяйствующим субъектом в отношении конкурентов, а ст. 14.2 Закона о конкуренции - в отношении своей собственной деятельности и (или) своих товаров (работ, услуг).
Таким образом, критерием разграничения видов недобросовестной конкуренции, предусмотренных ст. 14.1 и 14.2 Закона о конкуренции, служит объектно-предметная относимость искаженной информации. Данный критерий законодатель не использует для разграничения составов недобросовестной конкуренции, ответственность за которую предусмотрена ст. 14.33 КоАП РФ.
Следующая форма недобросовестной конкуренции, связанной с использованием информации, является некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.
Некорректное сравнение дает хозяйствующему субъекту необоснованные преимущества в хозяйственной деятельности при установлении аналогий между собственным продуктом и товаром конкурента. К примеру, сравнивается цена двух и более товаров имеющих разные комплектации.
Признаком данной формы недобросовестной конкуренции является приобретение конкурентных преимуществ путем некорректного сравнения своих товаров (работ или услуг) с товарами других хозяйствующих субъектов, что влечет ложное представление о превосходстве товаров недобросовестного хозяйствующего субъекта над конкурентами, в связи с чем происходит дискредитация конкурентов в глазах потребителей.
Законом определены частные случаи недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения. Рассмотрим подробнее каждый из них. В Письме ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» (пункт 9.3) выделены три формы запрета на недобросовестную конкуренция путем некорректного сравнения:
1) Сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом или его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара, хозяйствующего субъекта, без объективного подтверждения правдивости такого сравнения. Как правило, данное утверждение имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров. Так, в производстве Курского УФАС России в 2022 году было дело о привлечении к административной ответственности владельца автомобильной мойки с названием «АВТОМОЙКА № 1» . В силу п. 6 ст. 3 ФЗ «Об информации» одним из принципов правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации является достоверность информации. Сведения об услугах, оказываемых владельцем автомойки, размещенные на здании, в соответствии со ст. 2, 5 ФЗ «Об информации» являются общедоступной, свободно распространяемой информацией, доступной для неопределенного круга лиц, в том числе потребителей (потенциальных потребителей) услуг автомоек.
УФАС пришло к выводу, что такая информация создает впечатление превосходства услуг над услугами потенциальных конкурентов, а у потенциальных потребителей продукции создается впечатление, что эти услуги являются лучшими по сравнению с другими, без указания конкретных параметров и характеристик сравнения.
2) Сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены. Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее. Так, в Волгоградское УФАС поступила жалоба на информацию, размещенную на официальном сайте ООО «ГА» (gazservice35.ru) во вкладке «ответы на часто задаваемые вопросы», из которой следует, что одним из преимуществ ООО «ГА» перед Газпромом является наличие специалистов, способных отремонтировать любое оборудование, в то время как у конкурента такие специалисты отсутствуют . Выводы ООО «ГА» о преимуществе квалификации его специалистов перед специалистами АО «ГБ» не подтверждены никакими доказательствами. Антимонопольный орган пришел к выводу, что размещенная на сайте информация является недостоверной и документально не подтвержденной, что свидетельствует о нарушении ч. 2 статьи 14.3 Федерального закона.
3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара. Челябинское УФАС в 2021 году рассмотрело дело о нарушении ч. 3 статьи 14.3 . В рассматриваемом случае имело место репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый и реализуемый товар узнаваемости чужого товара, в данном случае известности продукции ЗАО «МА» с дисклеймером «Бульон внутри», с одновременным утверждением, что конкурирующий товар ООО «Ф» лучше, поскольку содержит мясо, а не бульон, что является некорректным. Действия ООО «Ф» по распространению на упаковке продукции (замороженные полуфабрикаты (пельмени) под торговой маркой (Agonь) «Агонь») сведений «Мясо вместо бульона внутри!», «То чувство, когда съел мясо вместо бульона!» нарушают пункт 3 статьи 14.3 Федерального закона «О защите конкуренции».
В доктрине также существует дискуссия относительно четвертого вида некорректного сравнения — обезличенного сравнения, под которым можно понимать такое сравнение товаров, производимых определенным хозяйствующим субъектом, которое противопоставляется не конкретным товарам других хозяйствующих субъектов, а каким-либо абстрактным продуктам с использованием характеристик следующего типа «другой», «простой», «прочие», «остальные» .
Некорректное сравнение как способ дискредитировать своего контрагента наиболее эффективно, когда охватывает наиболее широкий круг лиц.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования.
Реклама воздействует на нас своими яркими картинками, необычным представлением рекламируемого товара, запоминающимися высказываниями и является одним из самых эффективных механизмов продвижения и сбыта товаров на рынке, поэтому к рекламе предъявляются строгие требования. Статья 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» закрепляет общие требования к рекламе и говорит о том, что: «Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются» .
Ненадлежащую рекламу можно разделить на три большие группы, по основным признакам, которые приведены в законодательстве.
Первую группу составляет недобросовестная реклама - это реклама, связанная с запретом использования недобросовестных способов, направленных на дискредитацию конкурентов, злоупотребление доверием граждан либо представление рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений о рекламируемом товаре с другими товарами.
Ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе» выделяет формы недобросовестной рекламы. Анализируя данную норму, мы можем сделать вывод, что перечень форм является исчерпывающим.
К формам недостоверной рекламы законодательство относит: рекламу, порочащую честь, достоинство и деловую репутацию конкурента. Под такой рекламой подразумевается реклама, содержащая недостоверные сведения в отношении гражданина, например, совершение им противоправного деяния, нечестного поступка, недобросовестное осуществление им предпринимательской деятельности, которые ущемляют его честь, достоинство, а также деловую репутацию.
Согласно гражданскому законодательству гражданин вправе требовать опровержения сведений (тем же способом, которым были распространены ложные сведения), порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию в судебном порядке.
И. И. Василенкова следующий вид недобросовестной рекламы называет «суррогатное рекламирование» . Суррогатное рекламирование - это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар.
Так, Управление Федеральной Антимонопольной Службы по Тюменской области признало ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Ищите Мегадент? Приходите к нам» и ссылка на сайт, размещавшуюся в системе «Яндекс-Директ». Данная реклама появлялась, когда пользователь в поисковой системе пытался найти информацию о стоматологической клинике «Мегадент», но появлялась реклама данного содержания и ссылка являлась сайтом ООО «Семейная стоматология», то есть абсолютно другой стоматологической клинике, тем самым были нарушены требования п. 4 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе» .
Вторую группу составляет неэтичная реклама. Как отмечает А. В. Малик, «проблема нарушения этических норм в рекламе заключается в том, что рекламодатели, отрицая социальную ответственность, преследуют цель привлечения внимания аудитории и прибегают к созданию скандальной, шокирующей, а порой и оскорбляющей чувства потребителя рекламы» .
В ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» устанавливаются этические требования к содержанию рекламы, которые распространяются на неопределенный круг категорий и объектов. В такой рекламе могут содержаться бранные слова, непристойные выражения, касающиеся, например, национальности, возраста или пола человека, религиозных символов и другие.
Так, ФАС признал рекламу, содержащую фразу «Японуться теперь можно» ненадлежащей, поскольку данная фраза созвучная с бранным выражением и тем самым нарушает требования, установленные ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» .
Третью группу составляет недостоверная реклама - это реклама, искажающая объективно существующую рыночную информацию (чаще всего это касается характеристик товара, работы, услуги).
Другими словами, это реклама, содержащая сведения не советующие действительности. Сообщение недостоверных сведений ставит рекламодателя в более выгодное положение перед своими конкурентами, но в тоже время вводит своих добросовестных покупателей в заблуждение .
О.А. Городов считает, что: «Значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершаются посредством использования рекламы и, в частности, запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой» .
За нарушением законодательства о рекламе тщательно следит Федеральная антимонопольная служба - ФАС. Общим составом нарушения законодательства о рекламе является состав, предусмотренный ст. 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе» КоАП.
Также антимонопольный орган уполномочен выносить предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Данное предписание должно быть исполнено в срок, указанный в предписании. Законодательство говорит о том, что предписание должно быть исполнено в течение пяти дней со дня получения предписания. Административная ответственность за неисполнения предписания в срок наступает по ст. 19.5 КоАП.
Как уже отмечалось выше ненадлежащая реклама в форме некорректного сравнения является частным случаем аналогичной формы недобросовестней конкуренции, поскольку недобросовестная реклама является следствием конкурентной борьбы за получение преимущества на рынке . Ввиду такой взаимосвязи, Пленум ВАС РФ в Постановлении № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» выработал позицию, согласно которой при разграничении сферы применения норм судам необходимо исходить из того, могли ли неточные, ложные или искаженные сведения причинить убытки или нанести вред деловой репутации хозяйствующему субъекту — контрагенту, и выразилось ли такое сравнение исключительно в рекламе. Если некорректное сравнение осуществлялось также иными способами, например, в переписке с контрагентами, то тут применяются нормы Закона о конкуренции.
Таким образом, констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств:
− сам факт распространения информации, содержащей сравнение товаров или хозяйствующих субъектов;
− некорректность такого сравнения;
− возможность получения преимуществ перед конкурентами в результате некорректного сравнения;
− способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъекту — конкуренту или ущерб его деловой репутации.

2.2. Формы недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием средств индивидуализации или использованием результатов интеллектуальной деятельности.

Согласно п. 1 ст. 14.4 Закона о конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).
Если исходить из того, что приобретение исключительного права на товарный знак может осуществляться по первоначальным и производным основаниям, то первоначально исключительное право на товарный знак возникает в связи с комплексом юридических фактов, с которыми законодатель связывает возникновение исключительного права, - это принятие Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом) решения о государственной регистрации товарного знака и осуществление ведомством государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания. Как отмечается О.А. Городовым, в процедуре прохождения товарным знаком государственной регистрации активная роль отводится Роспатенту, а сам заявитель, играющий пассивную роль, не может нести ответственности за предоставление правовой охраны заявленному обозначению, поскольку он не участвует в принятии соответствующего решения о регистрации . Однако в правоприменительной практике возникают неординарные ситуации, связанные с квалификацией самого приобретения исключительного права на товарный знак в качестве акта недобросовестной конкуренции.