Вопросы к экзамену по праву

• указ Президента РФ — решение главы государства (РФ), принятое в рамках его компетенции по основным вопросам государственной жизни.
• постановление Правительства - нормативный акт, из¬данный Правительством в пределах его компетенции.
• иные подзаконные акты.
Помимо федеральных нормативно-правовых актов в РФ, на территории нормативные акты (законы и подзаконные акты) субъектов РФ, иные нормативно-правовые акты.
15. Проблема соотношения терминов «форма права» и «источник права».
Ответ: Поставленный представителями исторической школы права вопрос об источниках права не потерял своей актуальности и проблемности и для современной теории государства и права.
Довольно длительное время потребовалось правовой теории, чтобы окончательно провести смысловой анализ соотношения понятий «источник права» и «форма права», перекочевавшего из философии со своими методологическими и смысловыми оттенками. В современной теории права сильных разногласий по этому поводу уже не возникает. Наиболее распространенным является вывод о том, что понятие «источник права» — это синоним понятия «форма права». Однако необходимо осознавать, что отождествление рассматриваемых терминов более свойственно юридическому позитивизму, ставящему знак равенства между понятиями право и закон. Для естественно-правовой концепции и социологического подхода к сущности права, напротив, многозначность термина «источник» является существенным для понимания неполного соответствия права и закона, несовершенство формы, а также ее отрыв от источников и сущности.
Итак, в юридической литературе относительно соотношения терминов «источник права» и «форма права» представляется возможным выделить следующие доминирующие точки зрения[4]. Первая заключается в отождествлении формы и источника, диапазон которого простирается от полного отождествления до уравнивания понятий с целью замены одного термина другим. Вторая точка зрения разделяет данные понятия в разных вариантах, при которых один из смыслов понятия источник совпадает с формой, либо одно из значений формы уравнивается с источником. Наконец, третья позиция заключается в полном разделении понятий без пересечения при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания.
В этой связи для правовой теории важным является осознание того, что источники права следует понимать в двух основных смыслах. Во-первых, существует категория реально действующих источников права, санкционированных государством и защищенных возможностью государственного принуждения. Во-вторых, категорию источники права следует понимать, как любые основы, формы фиксации и объективации правил поведения, из которых общество черпает обязательные для его членов поведенческие механизмы и ориентиры.
Развитие и формирование системы источников права представляет собой объективно-субъективный процесс, детерминированный, с одной стороны, объективными условиями общественного развития, а с другой стороны, правотворческой деятельностью государства. При этом на практике общая система существующих источников права не совпадает с официально установленными и закрепленными государственной волей источниками права в России.
На сегодняшний день четко прослеживаются две линии, по которым идет развитие и становление российской системы источников права. Во-первых, это отлаживание субординационных и координационных связей между имеющимися и доминирующими видами источников права (законами, подзаконными актами, нормативно-правовыми актами субъектов Федерации). Во-вторых, это увеличение многообразия источников права в связи с невозможностью урегулирования общественных отношений с использованием прежних форм права.

16. Характеристика материальных, идеологических и формально-юридических источников права.
Ответ: Источники права — это то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. Под источником позитивного права принято понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование или изменение.
Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.
Различают источник права в материальном, идеологическом и формальном (юридическом) смысле:
· Источник права в материальном смысле — это сами общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества, система экономических отношений, существующие в обществе формы собственности и т. п.
· Источник права в идеологическом смысле — это правосознание и правовая культура. При этом имеется в виду, как правосознание законодателей, так и правосознание народа, которое оказывает влияние на Формирование права.
Источник права в формальном (юридическом) смысле — это способ закрепления и существования норм права.
17. Понятие и признаки судебного прецедента.
Ответ: Прецедентом является вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.
Прецедент имеет ряд отличительных черт, выделяющих его из массы других источников права. Среди них такая черта как множественность, то есть в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов. Казуистичность -- прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации. Также наиболее характерной чертой для юридического прецедента является гибкость - та черта, которая позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.
Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела -- это и есть норма права, заключённая в решении.
Судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.
В случае если судебное решение нижестоящего суда будет утверждено и оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд создал прецедент, но только тогда, когда созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.
Прецедент - это особая форма выражения права. Он имеет ряд признаков, отличающих его от других источников права.
Создание судебного прецедента может быть совершено только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами. Это первостепенный признак прецедента, именно он ограничивает произвол в законотворчестве судебной власти.
Второй признак прецедента, как источника права - это определенная юридическая процедура создания. Данный признак регламентирует деятельность судей при создании нового прецедента. Существуют определенные нормы, регулирующие порядок создания и утверждения новой нормы права, созданной судом.
Как и любой другой источник права, судебный прецедент обладает обязательностью применения. С момента вступления его в силу, он становится обязательным для всех аналогичных споров и разбирательств в будущем. Обязательные прецеденты представляют собой судебные решения, вынесенные высшей судебной инстанцией и обязательные для всех судов.
Также, судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках. Судебный прецедент - это признанная государством норма, и чтобы получить юридическую силу, он должен быть изложен в специальных документах, доступных для любого гражданина.
Данные признаки характерны только для судебного прецедента, поскольку наиболее полно раскрывают понимание данного источника права. С учетом изложенных признаков формулируется определение понятия судебного прецедента.
Все эти признаки находят отражение в определении прецедента
Положение суда в судебной иерархии имеет огромное значение, так как от этого зависит сила прецедента. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции.
Судебный прецедент не утрачивает значения с течением времени. Сила прецедента со временем возрастает, поэтому судьи не склонны отвергать давнишние прецеденты, если только они не являются ошибочными. В таких случаях суд отклоняет прецедент, который он считает явно ошибочным. В практике такие прецеденты считаются отвергнутыми.
Большинству юристов свойственно понимание прецедента как решения по конкретному делу. Это еще один контур, позволяющий отграничить прецеденты от обязательных абстрагированных (общих) постановлений компетентных инстанций. Это разделяет их по происхождению, процедуре выработки. Однако их роднит содержательное наполнение - правовая позиция, которая формулируется в обоих случаях. Эта позиция может быть только нормативной. Нельзя интерпретировать норму только для одного случая, нельзя создать правоположение для разового употребления.
Таким образом, применяя данные признаки к конкретному судебному решению можно выделить среди них те решения, которые в дальнейшем могут быть использованы при аргументации позиций сторон в аналогичных делах, что может стать хорошим подспорьем для практикующего юриста.
18. Судебный прецедент в системе источников права.
Ответ: Правовой прецедент - это решение суда по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.
Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.
Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.
Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов).
Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.
Прецедент утратил со второй половины XIX в. своё верховенство в правовой системе - закон обладает приоритетом по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона.
С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:
● новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
● новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
● новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.
В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.
ст. 170 АПК - «В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».
ст. 180 Кодекса административного судопроизводства РФ, который вступит в силу с 15 сентября 2015 года - «В мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на постановления и решения Европейского Суда по правам человека, решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, принятые Верховным Судом Российской Федерации в целях обеспечения единства судебной практики и законности».
19. Соотношение понятий: «судебный прецедент», «судебная практика», «праворазъяснительная деятельность суда»,«судейское усмотрение».
Ответ: Следует различать понятия судебный прецедент, судебная практика, праворазъяснительная деятельность суда, судейское усмотрение.
Наиболее тесным образом с судебным прецедентом связано понятие судебной практики. Многие авторы используют эти термины в своих работах как синонимы.
Понятие «судебная практика» употребляется в науке в двух основных значениях. В первом, широком смысле, она рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, как разновидность юридической практики. Во втором, более узком смысловом значении, под судебной практикой понимают выработанные в ходе деятельности органов правосудия правоположения, дефиниции, правила, указания, которые обладают качествами обобщенности, общепризнанности, обязательности.
Именно с этим вторым, узким пониманием судебной практики и связана ее роль в развитии и совершенствовании всей системы формальных источников права. Основное отличие судебной практики от судебного прецедента заключается в том, что практика вырабатывается как итог, обобщение судебных решений. Судебный прецедент же носит индивидуальный характер и является результатом рассмотрения конкретного дела судом вышестоящей инстанции.
Теория права различает три вида судебной практики, которые условно обозначаются как текущая, прецедентная и руководящая.
Текущая (или первичная) практика представляет собой опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам. В ней намечаются подходы к решению той или иной категории дел.