Нормы и принципы международного гуманитарного права: общая характеристика в контексте понимания механизмов реализации.

вместе с тем, в современное международное право, ставшее универсальным правом — международным правом — правом jus inter gentium. Она не только не потеряла ни силы, ни значения до настоящего времени, наоборот, в современном, крайне нестабильном мире ее роль и значение только возрастают.
В Декларации Мартенса сформулированы и закреплены основополагающие идеи, исходные положения, которыми необходимо руководствоваться не только при применении соответствующих норм для восполнения существующих в праве пробелов, но и при формулировании отраслевых принципов права вооруженных конфликтов. Она является основой, фундаментом гуманизации права вооруженных конфликтов.
Необходимо вкратце сказать об обстоятельствах, в которых была разработана Декларация Мартенса, с учетом того, что и в литературе и в судебной практике встречаются утверждения, искажающие действительное положение дел .
На Гаагской конференции 1899 г. вопросами, относящимися к формулированию правил ведения войны, занималась II подкомиссия второй комиссии, работавшая под председательством делегата от России, профессора международного права Ф.Ф. Мартенса.
Наиболее острая борьба развернулась в подкомиссии вокруг вопроса о правомерности партизанской борьбы на оккупированной противником территории. С учетом позиции Германии, требовавшей, несмотря на противоположную позицию других делегатов, формального запрета этой борьбы и грозившей отказаться от подписании Гаагской конвенции, если подкомиссия не примет ее точку зрения, Ф.Ф Мартенс внес на рассмотрение делегатов компромиссное предложение. Оно было оглашено 20 июня 1899 г. на 11-м заседании II подкомиссии, где обсуждались статьи 1 и 2 Положения о законах и обычаях сухопутной войны, и было сформулировано следующим образом:
«В ожидании того, чтобы смог быть обнародован более полный свод законов войны, конференция находит необходимым констатировать, что в случаях, не предвиденных в настоящем соглашении, население и воюющие остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания» .
С небольшими редакционными изменениями это положение было воспроизведено в преамбуле IV Гаагской конвенции 1907 г .
Обратим внимание на аргументы, которые использовал Ф.Ф. Мартене. Он отметил: «Предположим, что мы не придем к соглашению по основным статьям Брюссельской декларации5. Результат будет плачевным и разрушительным в самой высшей степени, ибо тогда сражающиеся правительства и военные начальники будут говорить друг другу: «Два раза, в 1874 г. и 1899 г., две великие международные конференции собрали людей, наиболее компетентных в цивилизованном мире в данном вопросе и им не удалось установить законы и обычаи войны. Они расстались, оставляя полную неясность по всем этим вопросам... Как же мы, главнокомандующие, мы, которые находимся в огне сражений, найдем время, чтобы разрешить эти недоразумения, тогда как они оказались бессильны разрешить эти недоразумения во время мира». При этих обстоятельствах было бы невозможно отказать сражающимся в неограниченном праве интерпретировать законы войны по их собственному усмотрению и в зависимости от обстоятельств» .
Идея, выдвинутая Мартенсом и поддержанная делегатами, была закреплена в преамбуле IV Гаагской конвенции 27 июля 1899 г. на восьмом пленарном заседании Гаагской конференции.
Своей непосредственной целью Декларация Мартенса имела узаконение партизанской войны на оккупированной территории. Однако, будучи выдвинута применительно к конкретному правилу ведения войны, она с самого начала вышла далеко за пределы этой цели и приобрела всеобъемлющий характер. В той части преамбулы, которая предшествует Декларации Мартенса, подчеркивалось: «В настоящее время оказалось ... невозможным прийти к соглашению относительно постановлений, которые бы обнимали все возникающие на деле случаи. С другой стороны, в намерения Высоких Договаривающихся Сторон не могло входить, чтобы непредвиденные случаи, за отсутствием письменных соглашений, были предоставлены на произвольное усмотрение военно начальствующих».
Декларация Мартенса поставила преграды на пути «произвольного усмотрения военно начальствующих», распространив и формально и фактически свое действие на все непредусмотренные конвенцией случаи в той мере, в какой они не подвергались регламентации в конкретных нормах, обычных или договорных.
Профессор Лейденского университета Ф. Кальсховен, выступавший в качестве докладчика Специального комитета по обычным видам оружия по время работы Дипломатической конференции 1974 — 1977 гг. отмечает: «Данная формулировка, хотя и составленная специально в связи с очень непростой проблемой вооруженного сопротивления на оккупированной территории, приобрела значение, выходящее далеко за пределы этой конкретной проблемы. Она подразумевает то, что независимо от вопросов, по которым государства могут расходиться во мнениях, ведение войны будет всегда подчиняться соответствующим принципам международного права» .
Здесь нужно отметить, что даже самый совершенный корпус международно-правовых правил не смог бы предвидеть всех возможных ситуаций. Чем подробней перечень, тем больше вероятность что-либо в нем упустить. Поэтому так велика роль общих правил. В зарубежной доктрине отмечается, что такие правила существуют издавна. Некоторые из них нашли свое отражение в Гаагском праве, а затем были закреплены в I Дополнительном протоколе 1977 г. Отдавая дань вкладу известнейшего российского ученого в науку международного права, зарубежные коллеги отмечают, что в совершенно непредсказуемых обстоятельствах, в связи с которыми нельзя привести ни одного, пусть даже самого общего правила Конвенции, все же существует положение, на которое можно сослаться.
Авторы Гаагской конвенции, имея в виду такую ситуацию, еще в 1899 г. включили в преамбулу двух последовательных версий Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны благородное положение, широко известное, как «Оговорка Мартенса».
Отдавая дань уважения Ф.Ф. Мартенсу, Дипломатическая конференция по подтверждению и развитию международного гуманитарного права, применимого в период вооруженных конфликтов, состоявшаяся в Женеве в 1974 — 1977 гг., включила ее в текст I Дополнительного протокола. Это п. 2 ст. 1:
«В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом, или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания».
В IV Гаагской конвенции была четко определена позиция по одной из важных проблем законов и обычаев войны — о пробелах в этой отрасли права, и наличие пробелов было признано нежелательным. О правомерности такого подхода свидетельствует упоминание в преамбуле о важности «более точного определения законов и обычаев войны», оценка кодификационной работы I Гаагской конференции и Брюссельской конференции 1874 г. как образцов «мудрой и великодушной предусмотрительности, указание на стремление издать более полный свод законов войны».
В Декларации содержались и руководящие установления о линии поведения воюющих в случаях отсутствия необходимых предписаний о конкретных нормах права. Все они носят характер jus cogens и подлежат безоговорочному выполнению».
В деле Никарагуа против США Международный суд счел, что вышеприведенные заключительные положения Женевских конвенций 1949 г. (воспроизводящие текст оговорки Мартенса) исходят из «основополагающих общих принципов гуманитарного права».
При рассмотрении взаимосвязи права вооруженных конфликтов и права международных договоров в западной литературе отмечается следующее: что касается права денонсации Женевских конвенций и I Дополнительного протокола, то оно также не ставит под вопрос императивный характер этих документов; с одной стороны, денонсация не вступает в силу, пока длится вооруженный конфликт, что является аргументом в пользу принадлежности этих текстов к jus cogens, а с другой — когда денонсация вступит в силу, денонсирующее государство остается связанным «принципами международного права, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся среди цивилизованных народов, из законов человечности и велений общественной совести.
Другими словами, даже если считать, что денонсированные соглашения не являются jus cogens, упомянутые выше «принципы международного права» принадлежат к нему без всякого сомнения, так как они остаются в силе для денонсирующего государства .
Любая денонсация, произведенная во время конфликта, не влечет никаких последствий до заключения мира и завершения операций по освобождению и репатриации покровительствуемых лиц (ст. 99 I Дополнительного протокола и ст. 25 II Дополнительного протокола). Также эта норма закреплена в п. 2 ст. 1 I Дополнительного протокола. Его